我国有关商业秘密的法律规定，除了《反不正当竞争法》外，目前还有《民法总则》第一百二十三条（明确商业秘密是知识产权客体），《刑法》第二百一十九条（侵犯商业秘密罪），《劳动法》第二十二条、第一百零二条和《劳动合同法》第二十三至二十五条、第九十条（劳动者按照约定承担保守商业秘密和竞业限制义务及相关违约责任）。因此，员工违反与用人单位的保密约定或者要求，擅自披露用人单位商业秘密的，既构成违约行为，也构成侵害商业秘密的侵权行为甚至犯罪行为。那么，对于员工擅自披露商业秘密的行为，能同时适用《反不正当竞争法》认定构成不正当竞争，进而对该员工实施行政处罚吗？

    原国家工商局1995年11月发布、1998年12月修正的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第三条第一款第（四）项，明确禁止“权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密”；其第七条第一款则规定，“违反本规定第三条的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十五条的规定，责令停止违法行为，并可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”

    实务中，工商行政管理机关曾适用《反不正当竞争法》，认定员工擅自披露商业秘密行为构成不正当竞争，并予以行政处罚。如：湖北省鄂州市工商局1995年查办的张运刚及鄂州市洋澜电线厂侵犯商业秘密一案①，就依据1993年《反不正当竞争法》第十条和第二十五条，认定曾任湖北塑料电线厂业务员的张运刚在离职后违反湖北塑料电线厂保密约定，将湖北塑料电线厂有关铝及铝合焊丝生产工艺和销售渠道的商业秘密，向鄂州市洋澜电线厂披露并指导其使用的行为构成不正当竞争，并对张运刚、鄂州市洋澜电线厂分别处以1。5万元和1万元的罚款。

    又如，据2013年7月9日《中国工商报》刊发的《泄露客户名单等经营信息属于侵犯商业秘密吗？》一文介绍②：M公司原职工赵某在职期间与第三人林某共同投资设立F公司，违反保密约定将M公司的客户名单等商业秘密泄露给F公司使用。工商机关认定赵某在职期间泄露M公司商业秘密、F公司非法使用赵某泄露的商业秘密牟取不正当利益的行为，违反《反不正当竞争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的规定，责令停止违法行为，对赵某处以罚款1万元，对F公司处以罚款13万元。

    《最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）》重申了最高人民法院在陈建新与化工部南通合成材料厂等商业秘密纠纷管辖权异议案（2008）民三终字第9号民事裁定书中的观点：“在涉及违约责任与侵权责任的竞合时，原告有权选择提起合同诉讼还是侵权诉讼，人民法院也应当根据原告起诉的案由依法确定能否受理案件以及确定案件的管辖；对于因劳动者与用人单位之间的竞业限制约定引发的纠纷，如果当事人以违约为由主张权利，则属于劳动争议，依法应当通过劳动争议处理程序解决；如果当事人以侵犯商业秘密为由主张权利，则属于不正当竞争纠纷，人民法院可以依法直接予以受理。”最高人民法院2011年印发的《民事案件案由规定》，也将“侵害商业秘密纠纷”作为三级案由，列在“不正当竞争纠纷”二级案由之下。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发［2011］18号文件印发）则规定：“原告以侵犯商业秘密为由提起侵权之诉，不受已存在竞业限制约定的限制。”

    全国人大常委会2017年2月第一次审议的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》，第九条列举了经营者侵犯商业秘密行为的具体情形，第十条则拟规定“商业秘密权利人的员工、前员工实施本法第九条第一款规定的行为”视为侵犯商业秘密的行为（包括违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密）。但是，据2017年8月28日全国人民代表大会法律委员会《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）〉修改情况的汇报》介绍，“有的常委会组成人员和部门、企业提出，本法规范的主体是经营者，商业秘密权利人的员工、前员工，不属于经营者，对于其侵犯商业秘密的行为，权利人可通过其他法律途径获得救济”。法律委员会经研究，“建议删除修订草案第十条的上述规定；同时，针对实践中商业秘密权利人的员工、前员工通过非法手段获取商业秘密后，有的经营者明知或者应知上述情况仍将该商业秘密用于生产经营活动的问题，在第九条中进一步明确：第三人明知或者应知商业秘密是权利人的员工、前员工或者其他单位、个人通过非法手段取得，仍获取、披露、使用或者允许他人使用的，视为侵犯商业秘密。”

    2017年11月4日最终通过的新《反不正当竞争法》第九条第一款列举了经营者侵犯商业秘密行为的三种表现，第二款则规定“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”第二十一条对侵犯商业秘密不正当竞争行为设定行政处罚时，则增加限定行政处罚当事人为“经营者”。基于2017年8月28日全国人民代表大会法律委员会《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）〉修改情况的汇报》介绍的立法背景，本文认为，新《反不正当竞争法》第九条第二款规定的“第三人”，也应当属于“经营者”，是指“第三方经营者”，其获取、披露、使用或者允许他人使用权利人商业秘密，目的是用于生产经营（包括以破坏权利人竞争优势为目的而披露、公开权利人商业秘密，下同）。

    员工、前员工违反约定或者用人单位保密要求，擅自披露、使用或者允许他人使用其所掌握的用人单位商业秘密，有可能是给第三方经营者用于生产经营，也有可能是自己用于生产经营，还有可能是其出于泄愤等非商业目的而擅自披露。因此，对于员工擅自披露商业秘密的行为，除了依照《劳动法》《劳动合同法》按照劳动争议处理程序追究违约责任，或者依照《民法总则》《侵权责任法》提起侵权之诉（侵害知识产权或者商业秘密之诉）之外，还能否适用新《反不正当竞争法》认定为不正当竞争并对该员工实施行政处罚，得具体情况具体分析：

    1。员工、前员工违反约定或者用人单位保密要求，将其掌握的用人单位商业秘密，用于自己的生产经营活动（包括自己申办个体工商户营业执照开展的经营，也包括未办任何营业执照而自己开展的经营），或者为了提升自己生产经营优势而擅自泄露用人单位商业秘密的，此情形下的员工、前员工也属于“经营者”，构成新《反不正当竞争法》第九条第一款规定的侵犯商业秘密不正当竞争行为，由市场监管部门依照新《反不正当竞争法》第二十一条对其按照“经营者”予以行政处罚。

    2。员工、前员工受第三方经营者指使、胁迫、贿赂等，违反用人单位约定或者保密要求，将其掌握的用人单位商业秘密交给该第三方经营者用于生产经营的，该第三方经营者构成新《反不正当竞争法》第九条第一款规定的侵犯商业秘密不正当竞争行为，由市场监管部门依照新《反不正当竞争法》第二十一条查处；对该员工、前员工，可在民事诉讼或者刑事诉讼中作为该第三方经营者的共同侵权行为人、帮助侵权行为人或者共犯，一并适用《反不正当竞争法》或者《刑法》追究其民事责任或者刑事责任，但不能依照新《反不正当竞争法》第二十一条对该员工、前员工实施行政处罚。

    3。员工、前员工违反约定或者用人单位保密要求，主动将其掌握的用人单位商业秘密交给该第三方经营者用于生产经营，且该第三方经营者明知应知的，对该第三方经营者应当依照新《反不正当竞争法》第九条第二款认定为侵犯商业秘密不正当竞争行为并依照第二十一条查处；对该员工、前员工，可在民事诉讼或者刑事诉讼中作为该第三方经营者的共同侵权行为人、帮助侵权行为人或者共犯，一并适用《反不正当竞争法》或者《刑法》追究其民事责任或者刑事责任，但不能依照新《反不正当竞争法》第二十一条对该员工、前员工实施行政处罚。

    4。员工、前员工违反约定或者用人单位保密要求，主动将其掌握的用人单位商业秘密交给该第三方经营者用于生产经营，但该第三方经营者确实不知道也不应知，并在知道该商业秘密来源违法后即停止使用、停止披露的，该第三方经营者不构成侵犯商业秘密。相应地，对该员工、前员工也不能适用新《反不正当竞争法》第九条和第二十一条，而应当依照《劳动法》《劳动合同法》《民法总则》《侵权责任法》或者《刑法》追究其民事责任或者刑事责任。

    5。员工、前员工违反约定或者用人单位保密要求，将其掌握的用人单位商业秘密交给自己投资入股的个人独资企业、合伙企业、公司制企业等经营组织用于生产经营的，对该员工、前员工投资入股的经营组织应当依照新《反不正当竞争法》第九条第一款或者第二款认定为侵犯商业秘密不正当竞争行为并依照第二十一条查处。对该员工、前员工，可在民事诉讼或者刑事诉讼中作为共同侵权行为人、帮助侵权行为人或者共犯，一并适用《反不正当竞争法》或者《刑法》追究其民事责任或者刑事责任，但一般不宜依照新《反不正当竞争法》第二十一条对该员工、前员工实施行政处罚。

    6。员工、前员工违反约定或者用人单位保密要求，出于泄愤等非商业目的而擅自披露、公开用人单位商业秘密的，对该员工、前员工不能适用新《反不正当竞争法》第九条和第二十一条，而应当依照《劳动法》《劳动合同法》《民法总则》《侵权责任法》或者《刑法》追究其民事责任或者刑事责任。

    基于前述分析，本文认为，原国家工商局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第三条第一款第（四）项，与新《反不正当竞争法》第九条和第二十一条存在相冲突之处，建议国家市场监管总局予以删除。同时，鉴于某些情形下的侵害商业秘密行为不构成不正当竞争，建议最高人民法院修改《民事案件案由规定》，将“侵害商业秘密纠纷”三级案由，从“不正当竞争纠纷”二级案由之下，改列到“知识产权权属、侵权纠纷”二级案由之下。